"Direito Subjetivo à Nomeação em Caso de Preterição por Concurso Posterior: Reflexões Jurídicas"

Introdução

A Constituição Federal de 1988 consagra o concurso público como meio legítimo de ingresso nos cargos públicos, garantindo princípios como impessoalidade, moralidade e eficiência (art. 37, II). Contudo, situações de preterição no âmbito de concursos públicos, especialmente quando candidatos aprovados em certames anteriores são substituídos por concursados posteriores, têm gerado controvérsias no direito administrativo. Este artigo examina a configuração do direito subjetivo à nomeação nesses casos, à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e da doutrina pertinente.

1. Preterição no Concurso Público: Conceito e Requisitos

A preterição ocorre quando a Administração Pública, durante o prazo de validade de um concurso, adota condutas que violam a ordem classificatória ou que beneficiam candidatos de um certame posterior, mesmo havendo aprovados do concurso anterior aptos a serem convocados. Essa prática contraria o princípio da legalidade e gera impactos diretos sobre a estabilidade jurídica e a confiança dos candidatos no sistema seletivo.

Requisitos para configuração da preterição:

1. Validade do concurso anterior: O concurso público cuja validade ainda está em vigor deve ter candidatos aprovados aptos à convocação.

2. Realização de novo concurso: A Administração realiza ou utiliza certame posterior para preenchimento de vagas relativas às mesmas atribuições do cargo do concurso anterior.

3. Demonstração de necessidade de pessoal: A convocação de candidatos do novo concurso evidencia a demanda por provimento do cargo público, preterindo os aprovados do certame anterior.

2. Expectativa de Direito e Direito Subjetivo à Nomeação

De acordo com o STF, a aprovação em concurso público para cadastro de reserva, em regra, confere apenas expectativa de direito à nomeação. Entretanto, essa expectativa converte-se em direito subjetivo nas seguintes hipóteses (Tema 784 do STF):

• Quando a aprovação ocorre dentro do número de vagas previstas no edital.

• Quando há preterição na ordem de classificação do concurso.

• Quando surgem novas vagas ou é realizado novo concurso para o mesmo cargo durante a validade do certame anterior, caracterizando preterição imotivada.

Assim, nos casos em que candidatos aprovados em concurso anterior são preteridos em favor de concursados posteriores, a violação do princípio da ordem classificatória e da moralidade administrativa configura o direito líquido e certo à nomeação.

3. Jurisprudência do STF e do TST sobre a Preterição

3.1. Supremo Tribunal Federal (STF)

O julgamento do Tema 784 fixou tese clara sobre a conversão da expectativa de direito em direito subjetivo. A decisão destaca que a realização de novo concurso ou a convocação de candidatos do certame posterior evidencia a preterição arbitrária, quando demonstrada a necessidade de pessoal no cargo.

Precedente relevante:

"A realização de novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior, com a contratação de candidatos do concurso mais recente, caracteriza preterição arbitrária e gera o direito subjetivo à nomeação dos aprovados do concurso anterior." (RE 837311/PI)

3.2. Tribunal Superior do Trabalho (TST)

Em casos envolvendo contratações por terceirização ou convocação de concursados posteriores, o TST reconhece que essas práticas configuram desvio de finalidade e preterição dos candidatos aprovados no concurso anterior. Tal conduta, além de ferir o art. 37 da Constituição, consolida o direito subjetivo à nomeação.

Súmula 15 do TST:

"A contratação de pessoal por prazo determinado ou terceirizado, para o desempenho de atividades relacionadas ao cargo público, durante o prazo de validade do concurso público, caracteriza preterição dos aprovados."

4. Princípios Constitucionais Violados na Preterição

1. Princípio da Legalidade: Obriga a Administração a observar estritamente a lei e as normas do edital, incluindo a ordem de classificação.

2. Princípio da Impessoalidade: A preferência por candidatos de concurso posterior demonstra favorecimento indevido, ferindo a isonomia no tratamento entre os aprovados.

3. Princípio da Moralidade: A convocação de concursados de certame posterior em detrimento dos do anterior caracteriza desvio de finalidade e afronta à ética administrativa.

4. Princípio da Eficiência: A inobservância da ordem classificatória compromete a racionalidade e a economia administrativa, gerando instabilidade nos processos seletivos.

5. Medidas Judiciais e Administrativas para Candidatos Preteridos

Os candidatos preteridos têm legitimidade para buscar a tutela judicial para assegurar seu direito subjetivo à nomeação. Entre as medidas cabíveis, destacam-se:

1. Mandado de Segurança: Em casos de violação clara à ordem de classificação ou convocação indevida de concursados posteriores.

2. Ação Ordinária: Para discutir amplamente os direitos violados e requerer eventual indenização por danos morais e materiais.

3. Denúncia aos órgãos de controle: Como o Ministério Público ou Tribunais de Contas, para fiscalizar a regularidade das contratações.

Conclusão

A preterição de candidatos aprovados em concurso público anterior, em razão da convocação de concursados de certame posterior, configura grave violação aos princípios constitucionais e ao sistema meritocrático do concurso público. Nesses casos, o direito subjetivo à nomeação não é apenas uma questão de justiça administrativa, mas também de fortalecimento da confiança no Estado Democrático de Direito.

A jurisprudência do STF e do TST oferece proteção robusta aos candidatos preteridos, permitindo-lhes assegurar seus direitos e reforçando os pilares de moralidade, legalidade e eficiência que devem nortear a Administração Pública.

Referências Bibliográficas

• Constituição Federal de 1988

• RE 837311/PI (STF)

• Súmula 15 do TST